Q1. 제가 영장집행 막으라는 지시‧명령을 거부하면 항명죄로 처벌받지 않나요?
A1. 법원이 발부한 체포‧수색영장 집행의 저지처럼 위법함이 명백한 명령에는 복종할 의무가 없습니다. 이번에 나온 채상병 사건의 박정훈 대령 무죄판결은 물론 그 전에도 다수의 판결에서 확인된 확고한 법리입니다. 더구나 경호처 직원은 군인이 아닌 공무원(대통령경호법 제6조)으로서 군인의 명령불복종만 처벌하는 항명죄(군형법 제44조)의 대상도 아닙니다.
Q2. 경호하는 시늉만 할까도 하는데, 직무유기죄로 처벌받을까요?
A2. 공무원의 직무유기죄(형법 제122조)는 “정당한 이유 없이” 직무수행을 거부하거나 직무를 유기한 때 성립하는데, 위법한 지시에 대한 복종의무는 없기 때문에 아예 거부하셔도 처벌되지 않습니다. 또한 실제 직무유기죄 처벌 사례는 매우 적은데, 판례가 “직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기”가 아닌 “태만, 분망, 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우”에는 직무유기죄를 인정하기 않기 때문입니다(대법원 97도675 판결 등 다수). 현장에 서 있되 적극적 실력행사를 안 하는 것은 직무유기가 아닌 직무태만 정도로 평가될 가능성이 큽니다. 직무유기는 형량도 1년 이하의 징역(중한 형 기준, 이하 같음)으로 특수공무집행방해죄의 7년 6개월 이하의 징역(형법 제144조, 제136조)보다 훨씬 낮습니다.
Q3. 그래도 지시불이행으로 징계는 받지 않을까요?
A3. 위법함이 명백한 지시에 복종할 의무는 없기 때문에(대법원 99도636, 2015도9010 판결 등 다수) 그 거부도 징계사유가 될 수 없습니다. 설사 억지로 징계하려고 해도 경호처 직원 직권면직은 고등징계위원회 동의(대통령경호법 제10조), 징계는 고등(1-5급)‧보통(6급이하)징계위원회 심사‧의결 등 절차가 필요하고, 이에 대한 소청심사 등 불복절차도 있어 몇 개월이 걸릴 절차입니다.
Q4: 지시 받은 대로 한 건데 공무집행방해죄로 처벌될까요?
A4: 지시‧명령을 ‘거부할 수 없는 특별한 상황’이 있으면 ‘강요된 행위’(형법 제12조)로서 적법행위에 대한 ‘기대가능성’이 없어 처벌을 면할 수 있으나, 법원 발부 영장집행 저지처럼 그 위법성이 명백한 경우는 이에 해당되지 않습니다(대법원 2015도9010 판결). 경호처 직원들은 단체‧다중이므로 특수공무집행방해죄(징역 7년 6개월 이하)로 처벌되고, 단 1명의 경찰관이 작은 상해라도 입으면 특수공무집행방해치상죄(징역 3년 이상), 사망 시 특수공무집행방해치사죄(무기 또는 5년 이상 징역)가 공동정범(형법 제30조)인 윤석열 대통령과 경호처 직원 전체에게 동일하게 적용될 수 있습니다(형법 제144조 제2항). 추가적으로 법원의 체포영장의 집행에 응하는 것은 대통령 신체에 가하여지는 위해(危害)(대통령경호법 제2조 제1호)가 아니므로, 영장집행을 막는 것은 경호업무에 관한 직권남용죄(5년 이하의 징역)로도 처벌받을 수 있습니다(대통령경호법 제21조 제1항, 제18조).
Q5: 경호하는 시늉까지 거부할 용기가 안 나는데 처벌을 면할 방법이 없나요?
Q5: 확실한 것은 영장집행 거부 현장 투입 지시‧명령을 거부하시는 것입니다. 다른 경호처 직원 동료들과 본 법률상담 Q&A를 나누고 거부 방법을 협의해 보시고, 외부에 도움을 청하세요. 제 상담이 필요하시면 저에게 이메일(hyesungan1@uos.ac.kr), 페북(
) 글 댓글, 메신저로 연락주세요(이메일, 페북에 전화번호 남겨주시면 전화로 연락드릴 수도 있습니다).
어쩔 수 없이 경호하는 시늉을 하는 경우에는, 공무집행방해는 공무원에게 광의의 폭행, 협박, 즉 “사람에 대한 일체의 유형력의 행사”를 하면 성립하는 것이니(대법원 2017도21537 판결), 몸싸움은 완전히 피하십시오. 폭행죄의 협의의 폭행, 즉 “신체”에 대한 유형력의 행사보다 넓은 “사람”에 대한 유형력의 행사이니, 경찰, 공수처 사람을 때리지 않는 것은 물론, 소극적인 힘을 사용하는 몸싸움도 피하세요. 몸이 접촉되지 않도록 하고 절대 어떤 식으로든 경찰, 공수처 사람의 행동을 막는 식의 일체의 실력행사나 위협을 피하세요.
Q6: (특수)공무집행방해(치상, 치사) 유죄판결은 제 신분, 공무원연금에 영향이 있나요?
A6: 징역형 실형 또는 징역형 집행유예 유죄판결이 확정되면 즉시 당연퇴직됩니다(국가공무원법 제69조, 제33조 제3, 4호). 공무원연금은 수사‧재판 중 퇴직해도 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부(재직기간 5년 미만 1/4, 5년 이상 1/2)가 일단 지급정지되고(공무원연금법 제65조 제3항), 징역형 판결이 확정되면 퇴직급여의 1/4(재직기간 5년 미만) 또는 1/2(5년 이상)과 퇴직수당의 1/2이 감액(박탈)됩니다(공무원연금법 제65조 제1, 3항, 공무원연금법 시행령 제61조 제1, 4항).
Q7. 제가 총기 등 무기를 쓰면 어떤 처벌을 받나요?
A7. 절대 그러시면 안됩니다. 총기를 쓴 본인은 물론 영장 저지에 가담한 대통령과 경호처 직원 모두를 살인죄(사형, 무기, 5년 이상 징역, 형법 제250조) 공동정범으로 만들 수 있습니다. 총기는 그 자체로 사람을 죽일 수 있는 무기라, 사람을 향해 쏘는 것 자체로 살인죄 고의가 인정되기 쉽고, 이 경우 안 죽어도 살인미수죄로 처벌됩니다(형법 제254조, 제25조). 더 큰 문제는 1명의 그러한 일탈이 공동정범(형법 제30조) 관계로 묶여 있는 대통령과 그 경호처 직원들 전체에게도 미친다는 것입니다. 안 죽더라도 만약 사전에 총기 사용이 허용된 경우 영장집행저지에 가담한 대통령, 경호처 직원 모두 살인미수의 공동정범으로도 처벌됩니다. 동시에 총기사용으로 누군가 다치거나 죽으면 영장집행 저지에 참여한 대통령과 경호처 직원들 모두 특수공무집행방해치상죄 또는 치사죄의 공동정범으로 각 3년이상의 징역 또는 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌됩니다.
이 경우 부진정결과적 가중범인 특수공무집행방해치사(상)과 살인(미수)죄는 상상적 경합 관계인데(대법원 2008도7311 판결), 이 경우 형량은 법정형이 더 높은 살인(미수)죄가 적용됩니다(형법 제40조).
영장집행 저지 목적은 무기를 사용할 상당한 이유로 보기 어렵기 때문에, 무기 사용 자체는 대통령경호법 제21조 제1항에 따라 제19조(무기의 휴대 및 사용) 제2항을 위반한 범죄행위로서 5년 이하의 징역으로 추가로 처벌받을 수 있습니다.
출처 현 시립대 법대 교수 전직 판사 차성안
이 글 경호원들한테 닿게 하려고 엄청 노력중이심,,